路径与风险 | 土地招拍挂出让竞买人限制条件的设置

原创许强李佳新穆耸中伦视界 2022-08-01

作者：许强李佳新穆耸

一、土地招拍挂违规设置限制条件的规制——通过案例的风险提示

为了改变长期以来占据土地供应主导形式的划拨及协议出让模式带来的低效率、土地资源低价流失以及地方政府权力寻租等问题，自进入21世纪以来我国在进一步深化土地有偿供应制度，逐步建立土地储备、闲置土地处置等配套制度的基础上，完善了以招标拍卖挂牌（简称“招拍挂”）作为具体形式的土地公开出让制度，在土地供应领域全面引入市场机制提升资源分配的效率。而如何保证招拍挂制度的公平、公正和透明度，成为确保这一机制有效运行的关键。

但同时，从实际角度出发，土地作为经济社会发展的重要生产要素，其供应分配往往与区域性的规划定位和产业导向密切相关，地方政府在进行土地公开出让时难免存在一定的顾虑。这种顾虑的背后可能是受让人缺乏开发资质、经营能力、资金实力而导致土地供应后不能及时得到充分开发建设甚至土地闲置的担忧，也可能是片区内未来的开发建设在房地产开发商的逐利本能的驱使下与片区规划和产业定位发生脱节的风险。在此背景下，我们发现我国近几年各地土地出让公告中仍大量存在对参与竞买主体设置限制条件的情况，而其中包含大量商品住房、商业服务业等经营性用地[1]。

而在国家层面对土地出让合规性审查的政策口径日益收紧的情况下，土地招拍挂出让中设置限制性条件违反公平、公正的问题也得到自然资源部（原国土资源部）和地方政府层面的查处和整改，笔者从公开途径中，检索到以下案例：

我国东南沿海某地因一处商业地块在出让时在公告中要求竞买人具有大型国际知名连锁家具及家居零售商场开发建设经验，而被当地媒体指出“量身定制”给某跨国家具家居连锁企业。随后当地国土资源主管部门发出补充公告，取消原出让公告中的竞买人项目开发经验的要求。

相关链接：

http://www.hebei.gov.cn/hebei/11937442/10757006/10757077/13533707/index.html

http://www.hebei.gov.cn/hebei/11937442/10757006/10757077/13403175/index.html

以上案例，尽管查处和整改的过程及整改的后果可能存在差异，但无法否认的是，对土地出让的事中事后审查的力度已得到加强，对于出让人、潜在竞买人均提出更高的合规性审查要求，以避免由于合规性瑕疵问题对土地出让进程带来不确定性，对项目投资开发建设带来不必要的风险。

二、土地招拍挂出让制度下设置竞买人限制条件的合规性考察

我国法律法规及政策角度上，对土地出让设置竞买人限制条件问题的处理，从一定程度上也反映出了上述两种不同视角的交叉。

我国现行《城市房地产管理法》在第十二条中规定出让人在设置土地出让方案时，可设置“出让地块的规划及其他条件”，将方案报批后实施。

原国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》（国土资源部令第39号，2007年施行，简称“《招拍挂规定》”）中，也规定了招拍挂公告中可包括“投标人、竞买人的资格要求”（第九条）。

从以上规定上看，土地招拍挂出让中，作为出让人的地方国土资源主管部门可在一定程度上对出让地块及竞买人、投标人设置条件、提出一定资格要求。但就具体条件/要求的具体范围，却并未进一步规定。

但同时，为避免土地出让中设置的限制条件在客观上起到排除市场竞争的效果，《招拍挂规定》中在第十一条第二款规定了“出让人在招标拍卖挂牌出让公告中不得设定影响公平、公正竞争的限制条件。”

由于国家层面的规定对如何认定“影响公平、公正”缺乏统一标准，违规设置限制条件的法律后果亦未得到明确，各地方政府及职能部门先后出台了规范性文件对这一事项进一步细化和明确。

以下就我国部分地方政府出台的规范性文件中对于这一原则的阐释进行摘选和列举，从规则层面着手进行考察。

地区	相关规定（摘选）
青海省	青海省人民政府在2014年出台的《关于进一步加强经营性建设用地招标拍卖挂牌出让管理的意见》（青政[2014]79号）中明确“禁止‘量身定制’”，规定“禁止违规设定前置条件。在经营性建设用地出让中，各地不得违反规定，在出让方案、出让公告以及相关出让文件中，设定准入许可、竞买人资质限定等影响公平公正竞争的限制条件，以及其他具有排他性的前置条件。土地出让公告发布后，不得在竞买须知或其他相关文件中加设排他性条款。”
福建省	福建省国土资源厅于2017年印发《关于进一步规范经营性土地使用权拍卖挂牌出让工作的通知》，其中明确“严禁设置排他性条件”。此前2014年，该厅已发布《关于建立实施经营性房地产用地出让公告审查制度的通知》（闽国土资综[2014]169号），就商品住宅及其他经营性用地通过挂牌方式出让等情形要求报上级国土资源管理部门审查土地出让公告方案。《通知》中明确，以下情形属于“违规设定竞买前置条件”：①竞买人既有经营业绩要求；②竞买人既有建筑规模业绩要求；③竞买人行业排名要求；④引进特定品牌要求；⑤竞买人特定企业性质要求；⑥其他排他性要求。与此同时，明确了以下情形不属于“违规设定前置或后置条件”：①要求竞买人必须为法人或其他组织；②需缴纳保证金；③竞得后在本地注册项目公司；④竞得后在本地纳税达到一定数额；⑤建设项目标准及规模、业态要求；⑥投入产出及集约节约用地要求；⑦其他法律法规规章或上位政策规定允许的条件。
浙江省宁波市	浙江省宁波市在2016年印发的《宁波市人民政府关于加强土地出让管理工作的通知》（甬政发[2016]6号）则明确规定“（土地出让方案）不得以事先的会议纪要、签订的投资或招商协议等为依据量身定制”，“对包含商品住宅用地的出让土地不得设置任何前置条件，其他各类经营性用地出让严禁违法违规设定准入要求、竞买人资质等具有排他性或唯一性的影响公平、公正竞争的前置条件。对包含商品住宅用途的出让土地不得设置规划条件以外的开发建设要求，其他各类经营性用地可根据经济转型、产业升级、节约集约要求设置产业类型、投入产出、生产技术等开发建设要求。”
河北省保定市	河北省保定市在2016年印发的《保定市人民政府关于进一步规范和加强主城区土地出让管理工作的意见》（保政发[2016]28号）中规定“对商服、居住等经营性用地出让，不得设置具有排他性和唯一性的影响公平、公正竞争的前置条件”，“各级各有关部门不得通过会议纪要、招商谈判、协商协议等形式，在经营性土地出让前确定开发业主、用地面积、土地价格等事项。”
云南省昆明市	云南省昆明市则在今年印发的《昆明市人民政府关于进一步规范和加强土地出让管理的规定》（昆政发[2019]8号）也作出了类似的规定，并明确“工业、商业综合体、高档酒店、高端商务办公等项目用地，在不排斥多个市场竞争主体、确保公平公正前提下，可结合产业特点、规划建设、管理营运等要求合理设置土地出让条件。其他项目一律不得违规设定以下排他性条件”，就“其他项目”违规设置排他条件，规定中列举了“注册资金、开发资质、经营业绩、资产规模；持有或已建成项目规模或标准；行业排名；特定准入证明文件或者资格审查文件；企业性质；其他限制条件。”

结合以上规定，以及第一部分所述案例，我们初步归纳出以下原则：

对于拟出让地块设置的条件，包括规划指标、未来拟建设项目的定位、投资强度、业态等要求，由于该等条件适用于所有潜在竞买人，通常不会被认为起到影响公平、公正竞争的作用而被允许；

而对于竞买人（投标人）而言，除要求不得存在违法违规记录等消极条件外，原则上不应设置任何其他条件进行限制，尤其对于商品住宅、商业服务业等经营性用地；

对于政策特别扶持的特定产业或领域（总部经济、城市更新、轨道交通综合开发等），出于宏观经济建设的需求，通过土地供应政策提供倾向性支持，出让人可适当对竞买人提出区别于一般经营性用地的更高要求。

三、进一步考察违规设置竞买人限制条件的处理机制

1. 通过行政手段的事中事后监督

目前，我国部分地方层面就土地出让程序中违规设置影响公平、公正的限制条件行为通过出台政策进一步规范，而该等政策文件中对于违规设置限制条件的处理，大多并未作出具体的规定。明确违规行为处理机制的个别文件中，责任追究也主要体现为对相关负责人的行政责任追究。

根据上文福建省层面的《关于进一步规范经营性土地使用权拍卖挂牌出让工作的通知》、《关于建立实施经营性房地产用地出让公告审查制度的通知》等文件中的规定，违规设置土地出让条件的，土地出让公告将无法通过上级部门的审查并会得到整改的反馈意见，如果在土地使用权拍卖挂牌出让中恶意排斥竞争等不正当行为的，省国土资源主管部门将提请相关部门严厉追究主管部门及有关人员的责任。而根据上文列举的河北省保定市、云南省昆明市层面的规定，对于违规土地出让行为的追责也体现为对负责人的问责形式。

也有例外，例如宁波市层面则明确规定了撤销公告、限期整改的事前纠错机制。《宁波市人民政府关于加强土地出让管理工作的通知》，“市国土资源局……对发现‘设置竞买条件’等违法违规出让土地的，要及时责令撤销公告，限期整改到位。”

除此以外我们发现，若干地方政府根据上级党政机关巡视整改要求曾提出整改方案[2]，其中包括针对土地出让违规设置限制条件（涉嫌“定向出让”）的行为进行的整改。但该等整改方案中并未体现具体整改措施，而是仅仅停留在设置整改机制（安排负责机构及领导、制定政策）的层面。

另外，如我们在第一部分检索的实例，除了地方政府层面的自我审查之外，第三人（例如因土地出让设置限制条件而无法参与竞买的主体）在实践中还有可能通过向上级政府部门的投诉或举报，或通过媒体曝光，推动违规设置限制条件的土地出让行为得到整改。

2. 利害关系人诉诸行政诉讼主张土地出让违法

除地方政府层面的主动处理机制以及利害关系人通过行政投诉举报推动的查处和整改之外，作为事后处理机制，利害关系人还有可能通过行政诉讼手段就土地出让结果存在违法情形、损害其合法权益为由请求人民法院确认违法、撤销具体行政行为[3]。然而在实践中，利害关系人采用行政诉讼形式寻求救济的实例却并不多见。我们从公开案例中检索到的由于土地出让违规设置限制条件，而被起诉确认违法案例则更为罕见[4]。

与此同时在若干相关案例中，法院仅通过形式审查判断土地出让公告中设置的限制条件是否会导致排除竞争的结果发生，进而认定所设置的条件是否影响公平、公正。例如，郴州市中级人民法院在（2014）郴行终字第49号二审行政判决书中，即以要求竞买人事先与地方政府签订学校捐献协议的土地出让公告要求“是对不特定竞买人共同设定”为由，未认定该要求属于影响公平、公正的情形。

再例如，广东省高级人民法院（2012）粤高法审监行再字第8号再审行政判决书中，人民法院对土地出让公告中要求竞买主体为本地（镇）注册登记，且注册资金不少于4000万元，且属于生产塑料制品的独立企业法人的要求，认为该等限制条件符合工业用地出让设置竞买人资格条件的政策，而且被告举证证明符合该要求的主体存在三个以上为由，认为并不属于“设定影响公平、公正竞争的限制条件”。深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法行初字第222号一审行政判决书中的认定也同样以限制条件的设置符合当地招商引资政策文件、存在多个符合条件的潜在竞买主体为理由未认定所设置条件“影响公平、公正”。

尽管实践中利害关系人通过诉讼手段主张特定土地出让行为存在设置违反公平公正竞争的限制条件而要求法院确认违法或撤销，并得到支持的案例十分少见，考虑到部分地方政府在政策文件中对“违规设置限制条件”具体规定的详细程度不同、不同地方司法机关对如何认定“影响公平、公正”的司法裁量尺度不一，如果在司法实践中因违规设置限制条件的土地出让行为通过行政诉讼被确认违法的，理论上仍存在被依法判决撤销具体行政行为的可能性。[5]

四、延伸：土地出让设置限制条件的合规路径考察

如前文所述，由于我国国家层面并未对“不得违规设置影响公平、公正竞争的限制条件”这一原则制定具体、可操作性的认定标准，在实践操作中对于土地出让所设置限制条件的合规性审查较多依赖于地方政府的政策口径。又如上文中所述，对于具有特定经济形态，例如工业、商业综合体、高端商务办公等项目的土地供应，从产业发展、管理运营、规划设计等内在需求，从地方规范性文件的政策口径上已认可设置一定的限制条件（当然，不得导致排他性、唯一性的结果）的操作模式。实际上，我国各地在涉及特定产业发展扶持、城市低效用地开发利用等领域也制定了不同程度的土地供应特殊政策，以下就部分特殊政策进行举例和梳理，就土地出让设置限制条件的合规路径进行实证考察。

特定领域	相关地方层面土地供应政策（摘选）
城市更新/低效用地再开发（涉及历史风貌保护项目）	上海市规划和国土资源管理局关于印发《上海市城市更新规划土地实施细则》的通知（沪规土资详[2017]693号） “第三十四条风貌保护项目的土地供应支持政策。经认定的历史风貌保护实施项目，所用土地可以按照保护更新模式，采取带方案招拍挂、定向挂牌、存量补地价等差别化土地供应方式，带保护保留建筑出让。” 南京市政府办公厅关于深入推进城镇低效用地再开发工作实施意见（试行）（宁政办发[2019]30号） “旧城改造地块和涉及历史建筑、工业遗存保护的项目，可以采取带保护方案公开招拍挂、定向挂牌、组合出让等差别化土地供应方式。”
城市轨道交通综合开发	杭州市人民政府办公厅关于印发杭州市城市轨道交通地上地下空间综合开发土地供应实施办法的通知（杭政办函[2018]82号） “三、新建地铁场站需实施综合开发利用的，分别采取以下方式供地……（三）不具备单独规划建设条件的经营性地上空间，可带技术能力要求、建筑设计方案、场站施工方案等条件以招标拍卖挂牌（以下简称招拍挂）方式公开出让。土地供应时，可将轨道交通线路建设及运营的技术能力纳入竞买人（投标人）资格要求。” 广州市人民政府办公厅关于印发广州市轨道交通场站综合体建设及周边土地综合开发实施细则（试行）的通知（穗府办规[2017]3号）第二十一条轨道交通场站综合体土地供应可结合地块实际，按照“一体规划、同步建设、统一供应”的思路，根据投资类别分为三种模式……（三）社会投资类。适用于具备较好开发条件的站点或车辆基地，采取带轨道交通站场综合体概念方案公开出让方式。出让方案须包括轨道交通设施建设。轨道交通投资建设主体对该类土地提出的开发时序、技术措施等涉及轨道交通设施保护和施工影响的要求，应当作为土地出让的必要条件。第二十二条轨道交通场站综合体建设用地和周边土地综合开发用地可视情况联动供应，统一建设开发，由土地使用权取得者负责轨道交通设施建设及综合开发。
总部经济	深圳市人民政府关于印发《总部项目遴选及用地供应管理办法》的通知（深府规[2018]1号） “项目牵头单位（行业主管部门）……拟定总部项目遴选方案及产业发展监管协议，设置竞买资格条件，报市遴选小组办公室汇总。总部项目遴选方案应当包括以下内容：……（三）实缴注册资本、控股母公司总资产、上年度的产值规模（营业收入）及行程地方财力、次年或者特定年期内产值规模（营业收入）及形成地方财力承诺额等”“（公示期满后）总部项目遴选方案、产业发展监管协议连同竞买资格条件一并转区政府组织用地出让”“资格审查应当以经市遴选小组审定的遴选方案、产业发展监管协议及竞买资格条件为依据。”
高精尖产业	北京市东城区人民政府印发《中关村东城园构建高精尖产业用地管理办法》的通知（东政发[2018]45号） “五、供地前置条件（一）申请主体收入应能计入中关村东城园。（二）申请企业必须达到单位面积营业收入、人均营业收入、单位面积全口径税收、单位面积区级税收……万元GDP能耗等中关村东城园产业准入量化指标要求。”
旅游产业	桂林市人民政府关于印发《桂林市旅游产业用地管理办法（试行）》的通知（市政规[2019]4号） “第二十三条将旅游产业类型、产业标准、环保设施建设、建筑材料使用、建筑风格协调等要求作为土地供应前置条件的，市、县两级自然资源主管部门应当与提出前置条件的部门协商，书面明确相关内容（设置土地供应前置条件的理由或必要性、具体内容及条件履约监管主体、监管措施、违约处理方式等）。”

除上文中部分列举的特定产业形态及特定领域的土地供应地方政策从产业发展、运营管理的角度允许设置一定的限制条件之外，国家和地方层面还从开发建设及运营管理的连贯性要求出发，就项目前期投资开发（包括但不限于涉及的土地整理、基础设施建设等）主体与后续二级开发主体的遴选，提供了将前期投资开发主体的选择与后续项目用地供应中的招拍挂一并进行的政策空间[6]。而且就部分产业用地而言，我国正在逐步推广弹性出让、先租后让/租让结合的土地供应模式，在该模式下，将土地租赁与后续出让中的招拍挂程序一并实施亦属常见的操作模式。[7]该等特殊政策下的操作模式，也在一定程度上使得参与项目前期投资建设的主体在取得项目用地时具备了天然的优势地位。

[注]

[1] 笔者从公开途径检索了若干直辖市和省会城市近期的土地出让公告，发现在商品住宅、商业服务业用地的出让公告中仍存在对受让人的资质、注册资本、业界排名、既有经营成果等提出要求的实例，此处不予一一列举。

[2] 湖北省荆门市沙洋县

（http://www.shayang.gov.cn/syzwgk/syzfxxgkzl/syzfwj/201510/t20151015_729299.shtml）、

浙江省嘉兴市海宁市

（http://www.zjsjw.gov.cn/ch112/system/2015/11/20/019941572.shtml）、

安徽省六安市霍邱县

（http://www.ahjjjc.gov.cn/p/73034.html）等，以上公开信息最后网页访问时间为2019年10月17日。

[3] 最高人民法院行政审判庭在《关于拍卖出让国有建设用地使用权的土地行政主管部门与竞得人签署成交确认书行为的性质问题请示的答复》（[2010]行他字第191号）中明确“土地行政主管部门通过拍卖出让国有建设用地使用权，与竞得人签署成交确认书的行为，属于具体行政行为。当事人不服提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。”

[4] 例如，由重庆市第五中级人民法院作出的（2014）渝五中法行终字第00166号二审行政判决书中，由于涉案土地出让人违规将原本属于后置审批手续的市场准入作为前置性资格审查条件进行设置，被法院确认违法。

[5] 主张撤销具体行政行为（土地出让结果）的，还需注意是否涉及《行政诉讼法》第七十四条规定的“确认违法，但不撤销行政行为”的情形。包括“撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的”“程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响”的情形。该等规定从内容上仍存在较为原则性，司法实践中对人民法院的自由裁量空间的赋予程度较高。

[6] 原国土资源部办公厅印发的《产业用地政策实施工作指引》（国土资厅发[2016]38号）中明确“下列情形可将通过竞争方式确定项目投资主体和用地者的环节合并实施：（一）采用政府和社会资本合作方式实施项目建设时，相关用地需要有偿使用的；（二）通过招标方式确定新建铁路项目投资主体和土地综合开发权中标人的；（三）政府将收回和征收的历史遗留损毁土地复垦并用于旅游项目建设的。”《贵阳市加快城市‘三变’改革推进棚户区城中村改造实施方案（试行）》（筑府发[2017]29号）则明确“土地使用权一次性招标方案”，规定“对纳入省、市棚户区城中村改造计划的项目，经市人民政府批准，可将棚户区城中村改造项目及拟改造项目土地的使用权通过一次性招拍挂方式确定”。

[7] 国家层面，原国土资源部、发展改革委等六部门《关于支持新产业新业态发展促进大众创业万众创新用地的意见》（国土资规〔2015〕5号）中明确“以先租后让等方式供应土地涉及招标拍卖挂牌的，招标拍卖挂牌程序也可在租赁供应时实施，租赁期满符合条件的可转为出让土地。”地方层面，《合肥市人民政府关于印发合肥市加强土地管理进一步做好节约集约用地工作意见的通知》（合政〔2014〕31号）中规定“租后让的，应先确定租赁期（5年）、建设周期、税收、就业等相关条件，经市土地管理委员会批准，一次性履行招拍挂程序。”

The End

作者简介

许强律师

北京办公室房地产和基础设施部

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非权益合伙人

业务领域：房地产, 收购兼并, 诉讼仲裁

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业务领域：房地产, 公司/外商直接投资, 诉讼仲裁

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